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案情简介 2002年12月31日，加多宝公司与广州成美广告有限公司正式确立合作关系，由广州成美广告有限公司完成对加多宝公司生产的红罐凉茶产品广告定位。2003年3月7日，双方最终确定了主旨广告语“怕上火喝王老吉”。2003年10月至2004年3月间，加多宝公司委托广州成美广告有限公司制作了含有广告语“怕上火喝王老吉”的影视广告。2004年3月至2007年3月间，加多宝(中国)饮料有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司相继成立。该五家企业成立后均生产凉茶产品，且其配方、包装与加多宝公司生产的产品相同。2007年5月至2010年12月间，浙江加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司、武汉加多宝饮料有限公司以及加多宝公司分别与广州市智在广告有限公司签订合同，由广州市智在广告有限公司制作含有“怕上火喝王老吉”的电视广告。此外，2006年到2012年期间，加多宝公司在中国中央电视台连续投放含有“怕上火喝王老吉”广告语的电视广告。2005年至2012年期间，河南卫视等18家卫视频道，汕头电视台等14家地方电视台或电视频道播放过含有“怕上火喝王老吉”广告语的电视广告。加多宝公司等相关企业还在羊城晚报等24家报刊、公交车、地铁、机场、火车站、候车亭、大卖场等媒介上投放过含有“怕上火喝王老吉”广告语的平面广告。加多宝公司称，截至2012年5月9日加多宝公司及关联企业使用涉案“怕上火喝王老吉”广告语宣传其红罐凉茶所支出的各类媒体广告费总额为3,858,987,158.36元。
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2012）中国贸仲京裁字第240号裁决书，裁决确认广集团与鸿道(集团)有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道(集团)有限公司停止使用“王老吉”商标。 加多宝公司在2012年6月5日委托广州市智在广告有限公司制作含有“怕上火喝加多宝”广告语的电视广告。加多宝公司在相关报刊、公交车、地铁、机场、火车站、候车亭、大卖场等媒介上投放过“怕上火喝加多宝”广告语。加多宝公司在2012年5月9日后还使用过“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”等广告语。
王老吉公司成立于2012年2月28日，经营范围包括非酒精饮料的批发、零售。2012年5月25日，王老吉公司与广集团签订商标使用许可合同，约定广集团许可王老吉公司在中国境内(不包括香港、澳门和台湾地区)生产和销售的红色罐装及红色瓶装凉茶植物饮料上独家使用包括第626155号“王老吉”商标在内的5个商标。2012年6月3日，王老吉公司生产的使用第626155号“王老吉”商标的红色罐装凉茶产品上市，该产品在2012年度的销售额为l7亿余元。王老吉公司为推销其产品，制作并发布了相关广告，该广告的主画面是王老吉公司生产的红色罐装凉茶产品(罐体正面突出使用了“王老吉”文字)及其紧挨该产品的“怕上火就喝王老吉”广告语。
王老吉公司、广集团从乐润公司处公证购买加多宝红罐12罐装和6罐装的凉茶产品各一组。其中12罐装凉茶的外包装盒上数处标注“加多宝”注册商标，主后视图均有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“还是原来的配方还是熟悉的味道”“怕上火喝加多宝”“加多宝凉茶独家使用王泽邦传承配方，精选本草植物材料配制”字样，并配有红罐凉茶的图片(罐体正面突出使用了“加多宝”文字，并有“正宗凉茶”字样)。6罐装凉茶的外包装袋上数处标注“加多宝”注册商标，主后视图均有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“还是原来的配方还是熟悉的味道”“怕上火喝加多宝”“加多宝凉茶独家使用王泽邦传承配方，精选本草植物材料配制”字样，并配有红罐凉茶的图片(罐体正面突出使用了“加多宝”文字，并有“正宗凉茶”字样)。
王老吉公司、广集团随向法院提起诉讼，要求一审法院支持其诉请求：
1.判定加多宝公司、乐润公司在加多宝凉茶产品包装及广告宣传上使用与王老吉公司、广集团“怕上火喝王老吉”的广告语近似的“怕上火，喝加多宝”的广告语,直接损害和淡化了王老吉知名商品特有名称、王老吉商标的商誉与价值，将该广告语产生并依附于王老吉知名商品特有名称和商标上的无形资产非法转移至加多宝，造成了消费者的误认和混淆，给王老吉公司、广集团带来重大经济损失，构成不正当竞争；
2.判令加多宝公司、乐润公司立即停止使用含有“怕上火喝加多宝”或与之意思相近广告语行为，立即销毁含有上述虚假宣传广告语的产品包装及其他宣传物品；
3.判令加多宝公司以其做上述广告相同的媒体、同样的方式、等同的时长或版面消除影响，内容与形式需经法院审定；
4.判令加多宝公司在《广州日报》《南方日报》《南方都市报》《羊城晚报》上向王老吉公司、广集团公开赔礼道歉，内容由法院审定；
5.判令加多宝公司、乐润公司共同连带赔偿王老吉公司、广集团经济损失500万元人民币（包含因本案而支出的调查取证费、律师费、维权费、合理的差旅费等）；
6.判令由加多宝公司、乐润公司共同承担本案诉讼费。一审庭审中，王老吉公司、广集团明确表示，前述诉讼请求2中涉及的广告语包括“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”。
争议焦点：
二审法院院认为，本案系不正当竞争纠纷。综合加多宝公司的上诉理由和王老吉公司、广集团的答辩意见，本案二审争议焦点为：
1.加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第五条第二项之规定；
2.加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定；
3.如果构成不正当竞争，应当如何承担法律责任。
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裁判结果： 综上所述，本院认为，加多宝公司的被诉广告行为不构成不正当竞争。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决；
二、驳回广州王老吉大健康产业有限公司、广州医集团有限公司的全部诉讼请求。
裁判理由：
一、关于加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第五条第二项之规定的问题
根据反不正当竞争法第五条第二项之规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，属于经营者采用不正当竞争手段从事市场交易、损害竞争对手的行为。王老吉公司、广集团主张“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝×××”广告句式经过长期使用，已经具备了显著性和识别性，产生了指向“王老吉凉茶”的第二含义，应当作为知名商品特有的名称受到反不正当竞争法的保护。
本院认为，首先，广告语不是法律意义上的注册商标，不当然享有禁止他人使用的权利。本案中“怕上火喝王老吉”广告语和“怕上火喝×××”广告句式既非注册商标，亦均不具备独立于“王老吉”商标的识别商品来源的显著性，其使用目的是为了宣传推广商品，在相关公众的通常认知中是广告，从未被直接作为识别商品来源的商标或商业标识进行过使用，因此王老吉公司、广集团主张将其类比为未注册商标予以保护缺乏事实和法律依据。其次，广告语要作为知名商品特有的名称受到反不正当竞争法的保护，至少应当满足以下条件：
1.该广告语所宣传的商品是知名商品；
2.该广告语本身已经被作为商品的名称使用；
3.该广告语的固有含义与商品功能、用途、材质等商品本身的属性无明显关联，或虽有一定关联但经过大量使用后形成了区别于其第一含义的第二含义，具有识别商品来源的作用。本案中，虽然双方当事人均认可“王老吉凉茶”属于知名商品，“怕上火喝王老吉”广告经过长期的宣传和推广，也已经具备了较高的知名度，但该广告语中能够直接识别商品的核心要素毫无疑问是“王老吉”。“王老吉”既是该凉茶产品的商标，也直接指向该广告语所要宣传的商品“王老吉凉茶”。“怕上火喝王老吉”广告语的显著性和识别性均来源于“王老吉”，该广告语本身并未作为“王老吉凉茶”的商品名称进行过使用，并非知名商品的特有名称。同时，王老吉公司、广集团也从未将“怕上火喝”作为“王老吉凉茶”的商品名称或者广告进行过独立使用。由于“怕上火喝”是对凉茶产品功能的描述，其在“怕上火喝×××”广告句式中的含义指向的是凉茶产品的功能和用途，降火是所有凉茶产品共同的功能和卖点，并没有形成直接指向“王老吉凉茶”的第二含义，消费者在除“王老吉凉茶”广告以外的任意场合看到“怕上火喝”字样时，其难以直接识别出商品的来源，因此该广告句式缺乏显著性，不具备识别商品来源的作用，同样也不应当作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。第三，加多宝公司的被诉广告包括“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”，在“怕上火喝”缺乏显著性、且具有产品功效描述性宣传功能的情况下，上述使用方式与“怕上火喝王老吉”之间的区别特征非常明显，足以使消费者在看到该等广告语时，能够很清晰地识别出其要宣传推广的商品是“加多宝凉茶”，其使用的商标是“加多宝”，不会将“加多宝凉茶”混淆或误认为是“王老吉凉茶”，不构成对“王老吉凉茶”、“王老吉”商标商誉和价值的转移或淡化。
综上，王老吉公司、广集团主张的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝×××”广告句式均不是知名商品的特有名称，加多宝公司的被诉广告行为不会造成市场混淆，并不违反反不正当竞争法第五条第二项之规定。
二、关于加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定的问题
反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”王老吉公司、广集团主张加多宝公司的被诉广告行为违反了诚实信用原则，足以使消费者对商品来源产生混淆和误认，不当增加了加多宝公司“加多宝”产品的竞争优势，从而损害王老吉公司和广集团的合法利益。本院认为，认定加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，应当综合考虑加多宝公司的被诉广告行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德、是否侵害了王老吉公司、广集团的合法权益等因素。
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关于加多宝公司的被诉广告行为是否侵害了王老吉公司、广集团合法权益、不当获得竞争优势的问题。如前所述，在“怕上火喝王老吉”和“怕上火喝加多宝”广告语指向的商品均非常明确、“王老吉凉茶”系知名商品、“怕上火喝”系功能性描述的前提下，消费者能够明确区分“王老吉凉茶”和“加多宝凉茶”，在选购凉茶产品时具有充分的自主选择权，不会发生混淆或误认，未对王老吉公司、广集团的合法权益造成损害。同理，加多宝公司使用的“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”等广告语与“王老吉凉茶”完全无关，亦不会造成混淆或误认，不会对王老吉公司、广集团的合法权益造成损害。加多宝公司并未因为被诉广告行为而形成对王老吉公司、广集团商业利益的攀附，王老吉公司、广集团也未能举证证明由于加多宝公司的被诉广告行为使消费者将“加多宝凉茶”混淆或误认为“王老吉凉茶”，而导致加多宝公司不正当地获得了竞争优势。综上，加多宝公司的被诉广告行为未侵害王老吉公司、广集团的合法权益或不正当获得竞争优势，并未违反反不正当竞争法第二条之规定。 由于加多宝公司的被诉广告行为并未违反反不正当竞争法第二条、第五条第二项之规定，不构成不正当竞争，本院对争议焦点三不再论述。↓请看下面加多宝广告词图片1 梁律师点评：
一、广告语构成知名商品名称要符合以下要件：
1.该广告语所宣传的商品是知名商品；
2.该广告语本身已经被作为商品的名称使用；
3.该广告语的固有含义与商品功能、用途、材质等商品本身的属性无明显关联，或虽有一定关联但经过大量使用后形成了区别于其第一含义的第二含义，具有识别商品来源的作用。
二、被许可人在商标使用合同存续期内为被许可商标设计了广告语，在合同终止后其沿用该广告句式，而将广告语中的主体替换为自有产品，该行为不存在明显违反诚实信用原则或公认的商业道德的情形；被诉广告语与原告主张保护的广告语均有明确指向，不足以使相
关公众造成混淆误认的，不属于攫取不正当竞争优势，不构成不竞争。
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